Responsabilités encourues par les sociétés de gestion de portefeuille et par leurs dirigeants

CITATION DIRECTE DEVANT LE TRIBUNAL

CORRECTIONNEL de TOULOUSE

L’an Deux Mille quatre et le

A LA REQUETTE DE :

VICTIME :

Monsieur LABORIE André sans profession, demandeur d’emploi, né le 20 mai 1956 demeurant au N°2 rue de la FORGE 31650 Saint ORENS de GAMEVILLE.

DONNE CITATION A :

A son représentant légal de la Société de bourse FERRI situé au N°7, place du Président WILSON 31000 TOULOUSE.

A Maître Bertrand CHATEAU, Avoué à la Cour d’Appel de Toulouse, N° 2 rue Ozenne 31000 TOULOUSE.

A Maître Arlette FOULON-CHATEAU avocat au barreau de Toulouse, N° 2 rue Ozenne 31000 TOULOUSE

D’avoir à ce trouver à comparaître le à 14 heures, par-devant et à l’audience de la troisième chambre du Tribunal Correctionnel de TOULOUSE, siégeant en la dite ville, au Palais de Justice, place du salin.

RAPPELANT AU SUSNOMME :

Vous êtes tenu de vous présenter personnellement à cette audience, seul ou assisté d’un Avocat.

Vous pouvez aussi, dans certains cas seulement, vous y faire représenter par un Avocat.

Si vous estimez être dans l’impossibilité de vous rendre à l’audience, vous devez adresser une lettre au Président du Tribunal, pour expliquer les raisons de votre absence.

Vous joindrez à votre lettre, toutes pièces justificatives.

Si à l’audience, vos raisons sont admises par le Tribunal, une nouvelle citation vous serez adressée pour une audience ultérieure.

Dans le cas contraire, l’affaire sera jugée contradictoirement malgré votre absence.

Introduction.

Monsieur André LABORIE a été contraint de saisir la juridiction correctionnelle de Toulouse par citation directe en raison des obstacles rencontrés dans ses procédures civiles pour récupérer ses fonds bloqués frauduleusement par cette société depuis 1992.

Citation pour les délits constitutifs :

· D’abus de confiance : Réprimé par les articles 314-1 al.2 et : 314-10 du code pénal.

· De recel d’abus de confiance : Réprimé par les articles 314-1 al.2 et : 314-10 du code pénal.

· D’escroquerie : Réprimé par les articles 313-1 al.2 ; 313-7 ; 313-8 du code pénal.

· De recel d’escroquerie : Réprimé par les articles 313-1 al.2 ; 313-7 ; 313-8 du code pénal.

· De faux en écriture privé : réprimé et sanctionné par l’article : 313-1 ; 441-1 du code pénal

· De recel de faux en écriture privé : réprimé et sanctionné par l’article : 313-1 ; 441-1 du code pénal

· D’atteinte à la personnalité : Réprimé par les articles 226-10 ; 226-7 du code pénal.

· De recel d’atteinte à la personnalité : Réprimé par les articles 226-10 ; 226-7 du code pénal.

· D’escroquerie au jugement : Réprimé par les articles 313-1 ; 313-2 ; 313-4 ; 313-7 du code pénal.

· De recel d’escroquerie au jugement : Réprimé par les articles 313-1 ; 313-2 ; 313-4 ; 313-7 du code pénal.

POUR :

Avoir courrant juillet 1992 et jusqu’à ce jour non prescrits par la loi, abuser :

Par escroquerie et recel,
Par abus de confiance et recel,
Par faux et usage de faux, et recel,

Monsieur LABORIE André, faisant l’objet par la société de bourse FERRI d’une rétention illégale de sommes d’argent importantes depuis juillet 1992 et employant tous les moyens pour détourner la religion de tribunal par leur conseils depuis 1992, par faux et usage de faux pour ne pas restituer ou faire restituer les sommes dues et retenues depuis 1992, appartenant à Monsieur André LABORIE, épargnant dans la société de bourse FERRI.

1/ RAPPEL DES FAITS

Monsieur André LABORIE, attiré par les marchés boursiers, a ouvert un compte N°65628, le 12 novembre 1990, auprès de la société de bourse FERRI.

Plusieurs versements ont été effectués :

- 150 000 francs le 12 novembre 1990

- 10 000 francs le 10 novembre 1990

- 50 000 francs le 2 avril 1991

- 30 000 francs le 6 mai 1991

- 30 000 francs le 15 juillet 1991

- 200 000 francs le 2 avril 1992

- 11000 francs le 2 avril 1992

- 100 francs le 6 avril 1992

Soit un total : de 481 300 francs

La société de bourse FERRI a donné la possibilité à Monsieur André LABORIE d’opérer sur le marché des options négociables à la bourse de PARIS.

Monsieur André LABORIE connaissait les rouages et les différentes couvertures nécessaires qu’il respectait scrupuleusement.

Les techniques utilisées par Monsieur André LABORIE comportaient un fort effet de levier (après avoir calculé les risques et le respect des couvertures) et sur les conseils de la société de bourse FERRI.

Ces techniques spéculatives étaient interdites aux professionnels alors qu’elles étaient possibles pour les particuliers comme Monsieur André LABORIE (derrière se cachait une escroquerie pendante).

La société de bourse FERRI avait mis à la disposition de Monsieur André LABORIE un système de passation d’ordre en temps réel, un suivi journalier de ses couvertures, une information avant, pendant et après le marché, pour pouvoir opérer.

Monsieur André LABORIE a ainsi travaillé avec la Société de Bourse Ferri jusqu’au 3 juillet 1992 sans jamais connaître la moindre difficulté, cette dernière prenant de nombreux courtage à leur profit.

Monsieur André LABORIE possédait le 2 juillet 1992, à la fermeture des marchés les positions suivantes :

Sur l’indice CAC 40 :

Monsieur André LABORIE était titulaire de 113 options d’achat sur un prix d’exercice 2000 sur l’échéance juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était vendeur de 38 options d’achat sur un prix d’exercice 2000 en ouverture sur l’indice CAC 40 sur l’échéance août 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 2 options achat à un prix d’exercice 1925 sur l’échéance de juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était vendeur de 2 options d’achat à un prix d’exercice 1975 sur l’échéance de juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était vendeur de 34 options d’achat à un prix d’exercice 1900 sur l’échéance juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était vendeur de 20 options d’achat sur un prix d’exercice 1950 sur l’échéance août 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 60 options d’achat, prix d’exercice 2025, échéance juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 10 options d’achat, prix d’exercice 2050, échéance juillet 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 40 options d’achat, prix d’exercice 2025, échéance août 1992 en ouverture sur l’indice CAC 40.

Monsieur André LABORIE était est vendeur de 70 contrats de vente d’option de vente (put). Sur un prix d’exercice 1850, échéance juillet 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 15 contrats de vente d’option de vente (put). Sur un prix d’exercice 1900, échéance juillet 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 26 contrats d’achat d’option de vente (put). Sur un prix d’exercice 1825, échéance juillet 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 70 contrats d’achat d’option de vente (put). Sur un prix d’exercice 1800, échéance juillet 1992.

Sur la valeur Eurotunel:

Monsieur André LABORIE était titulaire de 16 contrats de vente d’option d’achat sur un prix d’exercice de 35, échéance septembre 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 18 contrats d’option d’achat sur un prix d’exercice de 40, échéance septembre 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 30 contrats d’option d’achat sur un prix d’exercice de 45, échéance septembre 1992.

Monsieur André LABORIE était titulaire de 42 contrats d’option d’achat sur un prix d’exercice de 50, échéance septembre 1992.

Total des contrats CAC 40 et Eurotunel

- A l’achat : 411.

- A la vente : 195

Sur les abus de la société de bourse FERRI le 3 juillet 1992

Le 3 juillet 1992 la société de Bourse FERRI a soldé toutes les positions de Monsieur André LABORIE, sous prétexte de couverture, en multipliant indûment (par plus du double) les techniques de couvertures et l’évaluation des risques réels.

Que par cette manipulation frauduleuse, la société de bourse FERRI a ainsi soldé toutes les positions de Monsieur André LABORIE sans l’avoir joint, ainsi qu’en atteste la lettre de la COB en date du 21 octobre 1992 : « Nous avons demandé à la société FERRI de produire également les justificatifs attestant l’envoi de fax à votre attention. Elle n’a pas été en mesure de nous produire le récépissé du fax qu’elle a tenté de vous adresser le 3 juillet 1992 car votre ligne était, selon elle, constamment occupée »

3/ DISCUSSION

A la date du 3 juillet 1992 la société de bourse FERRI a causé un préjudice financier important à Monsieur André LABORIE, tout en commettant de nombreuses fautes (sur les calculs des couvertures et de leurs conséquences Cf. dossier d’analyse dans le dossier pénal)

La société de bourse FERRI, erronés volontairement les couvertures pour obliger Monsieur LABORIE, et d’autre client, à apporter de nouveaux capitaux.

Ceux-ci n’étaient pas nécessaires mais étaient versés sous la menace de solder les positions (ce « racket Financier » leur permettant d’obtenir plus de liquidité dans leur gestion sur le dos de leurs clients.)

Ce n’est que le 6 juillet 1992 que la société de bourse FERRI informe par courrier recommandé qu’elle avait soldé le 3 juillet 1992 toutes ses positions sur le marché (sous le prétexte de défaut de couverture).

La société de bourse FERRI ne s’est jamais opposée à cette situation de fait ni à l’analyse technique apportée par Monsieur André LABORIE.

En l’espèce, la faute commise par la société de bourse FERRI ne fait aucun doute et ouvre droit à réparation au profit de Monsieur André LABORIE, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. » et « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence »

Il existe une jurisprudence constante qui réglemente les activités du Monep (ci-joint )

LE MONEP : 20 pages ( du Juris-Classeur 2002 ).

SOCIETE DE BOURSE : 24 pages ( du Juris-Classeur 2002 ).

Sur les couvertures.

Les positions en option négociable sont couvertes intégralement, en permanence par le donneur d’ordre.

La société de bourse procède à la liquidation des positions insuffisamment couverte à la clôture d’une séance dans le délais maximal du jour de bourse suivant (règlement gén. CBV, art. 4-6-10).

Ces positions suscitent des observations de deux ordres.

D’une part, en dépit du silence du règlement général à cet égard, on ne saurait admettre qu’une société de bourse puisse procéder à une liquidation, sans mise en demeure préalable.

En l’absence d’une telle mise en demeure, le donneur d’ordre ne saurait être considéré comme défaillant dans l’exécution d’obligations instituées dans l’intérêt de la société de bourse qui est créancière.

D’autre part, les délais fixés pour fournir les couvertures apparaissent très souple.

En effet les obligations de couvertures sont constatées à la clôture d’une séance et doivent être exécutées au plus tard, à la fin de la séance de bourse suivante.

Il en résulte qu’un donneur d’ordre peut opérer pendant deux jours de bourse sans couverture.

Il eut été souhaitable d’imposer que la couverture minimale soit constituée préalablement à toute production d’un ordre.

Précisons à la Cour que cette pratique usitée par la Société de Bourse FERRI a fait l’objet de plusieurs condamnations et qu’il en découle une jurisprudence constante :

« Selon les dispositions de l’article 61 du décret du 7 octobre 1890, reprise par l’article 94 du règlement de la compagnie des agent de change alors en vigueur, une société de bourse ne peut procéder à la liquidation des engagement que si le donneur d’ordre n’a pas reconstitué sa couverture dans les limites réglementaires de deux jours de bourse à partir du jour de l’envoi du télégramme lui demandant d’y procéder.

Une société de bourse ayant expédié le 20 janvier une mise en demeure par lettre recommandée reçue par le donneur d’ordre que le 21 janvier, celui-ci disposait de ce fait d’un délais jusqu’au 25 janvier, troisième jour de la liquidation du mois de janvier, pour reconstituer la couverture de son portefeuille.

Commet une faute, ayant privé le donneur d’ordre d’une chance d’apporter la couverture nécessaire et d’éviter la liquidation de ses engagement à terme, puis l’aliénation des valeurs figurant à son portefeuille, la société de bourse qui commence à liquider les engagement à terme de son client le 20 janvier » (Cour d’appel de paris 1ere chambre le 25 novembre 1991. Société de bourse FERRI/contre BECU)

Au vu de la situation comptable de Monsieur André LABORIE, et sur des positions symétriques, la société de bourse FERRI ne pouvait pas demander des couvertures supérieures et en fraude suivant les positions n’ayant aucun risque de marché, à la hausse ou à la baisse, étant protégé par d’autre positions prises avec leur accord.

Sur les ordres de vente

Monsieur André LABORIE a été choqué et traumatisé de cette pratique irrégulière de la société FERRI et ne pouvait accepter le détournement de ses contrats.

S’estimant toujours propriétaire de ses différents contrats, du fait de la faute commise par la société de Bourse FERRI, Monsieur André LABORIE, le 20 juillet 1992 à 12 heures 43 a envoyé un fax à la société de bourse FERRI pour clôturer deux positions ouvertes.

- Pour la vente de 70 put 1800 juillet à 36 francs.

- Pour la vente de 26 put 1825 juillet à 56 francs.

Il a également téléphoné à la société de bourse FERRI dans ce sens. Cet ordre n’a pas été exécuté. Aussi, le même jour, à 15 heures 08, Monsieur André LABORIE a donné un nouvel ordre à un autre cours.

- Pour la vente de 70 put 1800 juillet à 60 francs

- Pour la vente de 26 put 1825 juillet à 80 francs.

Les cours à 15 heures 39 ont bien été cotés (Cf justificatif par fax de l’envoi).

Sachant que les cours ont été côtés et que son ordre aurait du passer, Monsieur André LABORIE a demandé que la somme soit mise en sicav.

Monsieur André LABORIE a relancé la société de bourse FERRI le 21 juillet et le 22 juillet 1992, sans réponse positive. Alors même que toutes les opérations s’effectuaient jusqu’alors par télécopie entre Monsieur André LABORIE et la Société de bourse FERRI, celle-ci lui a répondu que «le fax n’est pas une preuve ».

Monsieur André LABORIE est alors allé à LA POSTE (régie par la République Française) pour émettre une télécopie officielle et pouvoir ainsi revendre sur le marché certaines positions en clôture qui lui appartenaient sur son compte (N° de la série de la télécopie : AF 08034 destinée à la société de bourse FERRI, faxée à 15 heures en plein marché du Monep. Au N° du destinataire : 16.1.40.41.44.00 et 16.1.40.26.90.68.) :

1) Pour la vente en clôture de 70 ( put ) 1800 juillet, vente d’option de vente à un prix de 60 francs limite.

2) Pour la vente en clôture de 26 ( put ) 1825 juillet, vente d’option de vente à un prix de 80 francs limite.

Ces cours ont bien été exécutés sur le marché sachant qu’ils ont été coté à 15 heures 08

Pour le 1) à 61 francs x 70 x 200 = 854.000 francs.
Pour le 2) à 91 francs x 26 x 200 = 473.200 francs.

Soit un total : 1.327.200 francs le 22 juillet 1992 ou 202.317 euros

Sur l’escroquerie et l’abus de confiance de la société de bouse Ferri

Il est rappelé que la société de bourse FERRI dont son président Alain FERRI était le représentant de toute les sociétés de bourse auprès de la COB et qu’au vu de cette relation étroite, la COB ne c’est pas initié au profit de Monsieur André LABORIE dans les malversations de cette dite société, a soutenu les dires de la société de Bourse Ferri.

Il est rappelé que la société de bourse Ferri avait un domaine d'activité excédant celui réservé au travers du monopole de négociation - Héritières des agents de change, la sociétés de bourse Ferri bénéficiaient d'un monopole de négociation sur les valeurs mobilières :

Les sociétés de bourse sont seules, chargées de la négociation des valeurs mobilières admises aux négociations par le Conseil des bourses de valeurs (...)" (L. n° 88-70, 22 janv. 1988)

Leur champ d'intervention ne se restreignait toutefois pas à cette seule activité puisque parallèlement, non seulement sur les valeurs mobilières mais aussi sur les titres de créances négociables et sur les produits dérivés.

Les sociétés de bourse dont la société de bourse FERRI pouvaient exercer l'ensemble des activités désormais regroupées sous l'appellation de services d'investissement, soit directement pour les activités de transmission d'ordres, d'exécution d'ordres pour le compte de tiers, de négociation pour compte propre, de gestion de portefeuille, de prise ferme et de placement, soit indirectement pour l'activité de placement garanti puisque la possibilité leur était ouverte d'acquérir le double statut de société de bourse et de maison de titres.

Que de ce fait la société de bourse Ferri a ouvert la possibilité à Monsieur André LABORIE d’agir comme un institutionnel pour pratiquer leurs stratégies sur les marchés dérivés.

Que la société de bourse Ferri a agit pour le compte de Monsieur André LABORIE comme un gestionnaire intervenant aussi comme un investisseur pour leur propre compte touchant à chaque transaction un courtage.

Si le gestionnaire intervient en tant que teneur de compte de l'investisseur, ce qui était le cas, (sur cette situation, rare en pratique, cf. J.M. Bosin et G. de Lambilly, Le mandat de gestion de portefeuille individuel est la responsabilité des intermédiaires : Banque et Droit mai juin 1998,

Les obligations incombant à ce prestataire de services, à la société de bourse Ferri est identique et se rapportent au mandat de gestion et à la tenue de compte.

Dont la responsabilité de la société de bourse FERRI est bien engagée civilement et pénalement.

La faute commise par la Société de Bourse Ferri consiste notamment en l'accomplissement d'opérations pour le compte du client sans avoir les pouvoirs requis, sur leur propres opérations prises le 3 juillet 1992, la société de bourse Ferri a eu un manquement aux obligations de conseil et de diligence ou à l'obligation de loyauté.

Par application du droit commun du mandat, le client ne devrait pas être engagé par les actes que le gérant soit la société de bourse FERRI qui a accomplis sans pouvoirs de son client (C. civ., art. 1998).

Le gérant soit la société de bourse FERRI est alors tenu de remettre au client un portefeuille dans l'état où il se trouvait avant que cette faute n'ait été commise.

A été retenue la responsabilité d'un remisier gérant de portefeuille qui n'avait pas respecté les clauses d'un mandat de gestion, en effectuant des opérations très spéculatives, qui étaient expressément interdites par le contrat (Bull. mens. COB avr. 1987, n° 202).

De même, il a été jugé que lorsqu'un mandataire ayant pouvoir de vendre et d'acheter des valeurs mobilières pour le compte du mandant réalise ces opérations à terme, c'est-à-dire dans des conditions qui excèdent ses instructions, les opérations ainsi réalisées n'engagent pas le mandant ( CA Paris, 10 mars 1936 : S. 1936, 2, p. 143), ou obligent le gérant à réparer intégralement le préjudice subi par le client sur ces opérations ( Cass. 2e civ., 9 févr. 1983 : D. 1983, inf. rap. p. 472, note Vasseur).

Sur le préjudice causé à Monsieur André LABORIE

SUR LE PLAN CIVIL

Depuis plus de 12 ans, Monsieur André LABORIE n’a jamais pu récupérer son argent.

Cette créance s’élève à la date du 2 juillet 1992 au montant des garanties déposées :

Solde du portefeuille : 493.305 francs

Vente de70 contrats x 60 francs x 200 ( coéf ) = 840.000 francs

Vente de 26 contrats x 80 francs x 200 ( coéf ) = 416.000 francs

Total : 1.749. 305 francs

Monsieur André LABORIE réclame la restitution de cette somme injustement bloquée depuis 11 ans, augmentée du taux légal.

Monsieur André LABORIE réclame également réparation pour la perte de la chance sur le marché financier, estimée :

1) proportionnellement à l’évolution de l’indice CAC 40 : 6000 points à la hausse/ 1800 en date du 3 juillet 1992 (trois fois cet indice). Soit 1.749. 305 francs x 3 = 5. 247. 915 francs tous préjudices confondus + le capital = 6.997.220 francs

2) proportionnellement à l’évolution de l’indice du plus haut du CAC 40 : 6000 points à la baisse / 2863 points en date du 4/02/03. Soit : 6000 pts - 2863 pts = 3137 pts soit 50% supplémentaire. Soit : 6.997.220 francs + 50% = 10.495.830 francs.

La somme ainsi réclamée à la société de Bourse FERRI en réparation du préjudice subi s’élève au montant total de

1.599.974 euros,

Différentes procédures ont été diligentée devant le tribunal, viciées par des faux et usage de faux apportés devant le tribunal avec la complicité de leurs conseils qui sont les suivants :

Sur la complicité de Maitre CHATEAU avocate.

· Recel d’abus de confiance (réprimé par les articles 314-1 al.2 et : 314-10 du Code pénal).

· Recel d’escroquerie (réprimé par les articles 313-1 al.2 ; 313-7 ; 313-8 du Code pénal).

· Recel d’atteinte à la personnalité (réprimé par les articles 226-10 ; 226-7 du Code pénal).

· Recel d’escroquerie au jugement (réprimé par les articles 313-1 ; 313-2 ; 313-4 ; 313-7 du Code pénal).

Cette dernière ne doit en aucun cas receler et cautionner le détournement des fonds effectué par la société de bourse Ferri, fonds appartenant à Monsieur André LABORIE en trompant la religion du tribunal, en introduisant des faux et usage de fausses informations, sans en demander une expertise comptable comme monsieur André LABORIE là demandé au cours des instances et qu’il n’a pu honorer au vu de sa situation financière suite au détournement par la société de bourse Ferri des capitaux lui appartenant.

Les conclusions déposées au cours des instances par ce dernier, cautionne bien les actes délictueux de la société de bourse FERRI.

Sur la complicité de Maître Foulon château avoué

· Recel d’abus de confiance (réprimé par les articles 314-1 al.2 et : 314-10 du Code pénal).

· Recel d’escroquerie (réprimé par les articles 313-1 al.2 ; 313-7 ; 313-8 du Code pénal).

· Recel d’atteinte à la personnalité (réprimé par les articles 226-10 ; 226-7 du Code pénal).

· Recel d’escroquerie au jugement (réprimé par les articles 313-1 ; 313-2 ; 313-4 ; 313-7 du Code pénal).

Les conclusions déposées au cours des instances par cette dernière, cautionne bien les actes délictueux de la société de bourse FERRI.

En conclusion : Il convient de faire valoir auprès du Tribunal que si Maître Bertrand CHATEAU Avoué et Maître Arlette FOULON CHATEAU avocat avaient pour mandat de défendre leur cliente cette mission ne pouvait aucunement aller jusqu’à se rendre coupable d’une escroquerie. En rendant possible la réalisation de ce délit, ils ont largement dépassés le cadre de leur mission, conformément au respect des règles de la déontologie et des usages professionnels et se sont rendu coupables en l’espèce au titre d’une complicité. L’avocat ne peut aucunement couvrir une fraude par son activité sans engager sa propre responsabilité professionnelle en l’espèce. La religion du Tribunal ne saurait être trompée en l’espèce par la réalisation de cet acte manifestement coupable et répréhensible.

Sur la responsabilité civile et pénale de la société de bourse Ferri

Il est rappelé que les sanctions pénales édictées par les articles 82 à 88 de la loi du 2 juillet 1996 ne sont pas instituées exclusivement dans le but de protéger le fonctionnement des marchés financiers, elles ont aussi pour but de protéger l'intérêt des épargnants : une action civile peut être exercée devant les juridictions répressives.

En matière boursière, le seul fait qu'une société de gestion de portefeuille bénéficie d'un agrément délivré par la COB ne peut être considéré par les clients qui lui confient la gestion de leur portefeuille comme la garantie qu'ils ne feront pas de pertes ; il est évident en revanche que le risque de pertes est accru lorsque le gérant de portefeuille est un professionnel qui n'a pu justifier auprès de la COB qu'il présente les qualités d'honorabilité, de compétence et de solvabilité requises pour l'obtention d'un agrément.

Ce qui en est le cas de la société de bourse FERRI qui n’a pas veillé scrupuleusement aux couvertures réelles, trompant par abus de confiance et par escroquerie Monsieur André LABORIE, majorent volontairement les couvertures pour liquider ses positions sans l’avertir comme il est indiqué dans le rapport de la COB, reprenant leurs propres dires de la société de bourse FERRI.

Si un pouvoir de décision est réservé au client dans la gestion de son portefeuille, le professionnel qui intervient joue uniquement un rôle de conseil et d'assistance (CA Paris, 3 déc. 1986 : D. 1987, inf. rap. p. 302) ainsi qu'une fonction d'intermédiaire par la transmission à une société de bourse des ordres passés par le client (CA Colmar, 30 juin 1982 : Banque 1982, p. 1262, note L.-M. Martin. – J. Vezian, La responsabilité de banquier en droit privé français : Bibl. dr. entreprise, t. II, 3e éd., 1983, n° 336).

Pluralité des recours contre le teneur de compte et le gestionnaire - L'investisseur victime d'une mauvaise gestion de son portefeuille peut exercer un recours contre les professionnels chargés d'assurer cette gestion ainsi que la tenue de son compte.

Si le gestionnaire intervient en tant que teneur de compte de l'investisseur (sur cette situation, rare en pratique, cf. J.M. Bosin et G. de Lambilly, Le mandat de gestion de portefeuille individuel et la responsabilité des intermédiaires : Banque et Droit mai juin 1998, p. 3), les obligations incombant à ce prestataire de services sont celles se rapportant au mandat de gestion et à la tenue de compte.

En revanche, si la tenue de compte est assurée par un autre intermédiaire, le client, en relation avec deux professionnels, doit déterminer lequel de ces professionnels n'a pas respecté ses engagements (H. de Vauplane, La responsabilité civile des intermédiaires : RD bancaire et bourse nov-déc. 1999, p. 228). S'il est établi que des fautes ont été commises par chacun de ces intermédiaires et qu'elles ont concouru à la réalisation de l'entier dommage subi par le client, chacun doit en réparer l'intégralité (A. Liborgne, Responsabilité civile et opérations sur le marché boursier : RTD com. 1995, p. 261) : en l'absence d'engagement solidaire souscrit par ces intermédiaires, c'est une condamnation in solidum qui doit être prononcée.

La société de bourse FERRI était seule à provoquer le préjudice à Monsieur André LABORIE le 3 juillet 1992.

Les obligations incombant au teneur de compte sont relatives au fonctionnement du compte, à la passation des ordres, à la conservation des titres, à l'information du titulaire du compte sur la nature des opérations passées, sur les risques encourus, sur la couverture et sur les mouvements portant sur ce compte (P. Bouteiller, La responsabilité du banquier dépositaire de titres : RD bancaire et bourse 1999, supplément Ingénierie patrimoniale sept. oct., p. 5).

La mise en cause de l'établissement teneur de compte peut être la seule voie ouverte au requérant (V. CA Paris, 1re ch. A, 10 déc. 2001, Bieth et autres c/ SA Delahaye Finance : Juris-Data n° 2001-161865).

L'investisseur qui reproche à la société de gestion de portefeuille de n'avoir pas respecté les obligations qui lui incombent peut s'adresser à la COB ; la COB, qui exerce un contrôle sur l'activité des sociétés de gestion de portefeuille, peut également se saisir d'office, ou saisir le conseil de discipline de la gestion financière, ou les juridictions judiciaires (1°). Le client peut aussi saisir les juridictions répressives si des infractions pénales ont été commises (2°), ou les juridictions civiles pour demander réparation du préjudice subi (3°).

2° Sanctions pénales

Une société de gestion de portefeuille pourrait être poursuivie pénalement au titre d'infractions relevant du droit commun.

La société de bourse FERRI, est coupable de publicité mensongère pour avoir attirer Monsieur André LABORIE a intervenir sur les marchés sans respecter les positions prises et après leur accord pendant plusieurs mois dans le seul but de prendre des courtages.

La société de bourse FERRI a incite Monsieur André LABORIE à lui confier la gestion de portefeuilles son portefeuille boursiers sur les marchés dérivés, comme un mode de gestion prudentielle alors qu'il s'agit en réalité d'une gestion spéculative et hasardeuse, peu important à cet égard que les mécanismes en aient été exactement décrits (CA Paris, 29 avr. 1993 : Juris-Data n° 1993-021707).

Une utilisation abusive du mandat donné par le client et non respecté par la société de Bourse Ferri, constitue le délit d'abus de confiance ( T. corr. Paris, 12 févr. 1992 : Dr. sociétés 1992, n° 264, obs. H. Hovasse).

La loi du 2 juillet 1996 incrimine des comportements directement en rapport avec l'activité de gestion de portefeuille (V. aussi pour l'exercice illégal de l'activité de gestion de portefeuille supra n° 25).

Violation des états comptables de Monsieur André LABORIE par la société de bourse FERRI

Le fait, pour les dirigeants d'une société de gestion de portefeuille ou pour toute personne au service de cette société, de mettre obstacle aux vérifications et aux contrôles, ou de refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (C. monét. fin., art. L. 573-4, al. 2).

Responsabilité pénale de la société de gestion de portefeuille

La société de gestion de portefeuille peut être déclarée responsable pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du Code pénal, des infractions mentionnées ci-dessus (C. monét. fin., art. L. 573-7).

Les peines encourues par la société de gestion de portefeuille sont :

- l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du Code pénal;

- les peines mentionnées à l'article 131-39 du Code pénal ; l'interdiction mentionnée au 2° de cet article porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise;

Responsabilité civile envers le client titulaire du portefeuille géré.

La société de gestion de portefeuille engage sa responsabilité contractuelle envers son client, dès lors qu'elle n'a pas respecté les obligations légales, réglementaires ou contractuelles lui incombant.

L'absence de stipulation d'un droit à rémunération de la société de gestion de portefeuille n'exclut pas une mise en cause éventuelle de sa responsabilité pour faute, la société de bourse Ferri était rémunérée dans les ordres passés et dans la tenue du compte.

Par application des dispositions de l'article 1992 alinéa 2 du Code civil, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit, ce qui n’était pas le cas de la société de bourse FERRI.

Cette disposition légale ne saurait influer sur la détermination des obligations incombant au mandataire : en sa qualité de mandataire, un gérant de portefeuille est tenu de gérer le portefeuille de son client avec diligence et loyauté, ainsi que de conseiller son mandant et de lui rendre compte des opérations effectuées. C'est uniquement l'appréciation portant sur l'exécution par le mandataire de ces obligations qui est faite avec moins de rigueur pour un mandat à titre gratuit (Cass. 1re civ., 14 juin 2000 : RD bancaire et financier 2000, p. 241, obs. M.A. Frison-Roche, M. Germain, J.C. Marin et C. Pénichon ; Contrats, conc. consom., nov. 2000, n° 156, note L. Leveneur ; RTD com. 2000, p. 973, obs. M. Storck).

La faute commise peut consister notamment en l'accomplissement d'opérations pour le compte du client sans avoir les pouvoirs requis, la société de bourse FERRI a volontairement et en violation des calculs des couvertures soldé les positions de Monsieur André LABORIE, elle a eu un manquement aux obligations de conseil et de diligence ou à l'obligation de loyauté.

Par application du droit commun du mandat, Monsieur André LABORIE ne doit pas être engagé par les actes que la société de bourse FERRI a accomplis sans pouvoirs (C. civ., art. 1998).

La société de bourse FERRI est alors tenue de remettre à Monsieur André LABORIE un portefeuille dans l'état où il se trouvait avant que cette faute n'ait été commise.

Ratification des opérations par le client : portée de l'envoi d'avis d'opéré

Ratification expresse ou tacite - L' article 1998 du Code civil précise que le mandant est engagé s'il ratifie les opérations accomplies sans pouvoirs par le mandataire, ce que Monsieur André LABORIE n’a pas fait.

Monsieur André LABORIE a contesté immédiatement lors de la prise de connaissances des actes illicites portant sur les opérations réalisées par la société de bourse FERRI le 6 juillet 1992.

Il est rappelé que la société de bourse FERRI, prestataires de services d'investissement ne pouvait passer d'opérations pour le compte de Monsieur André LABORIE sans que celle ci en soit investie préalablement des pouvoirs requis ; il est également fait interdiction aux intermédiaires d'utiliser les pouvoirs qu'ils ont reçus ou les mandats qu'ils détiennent à des fins autres que celles à raison desquelles ils leur ont été confiés, ou d'en faire un usage abusif.

Cass. com., 26 mars 1996, préc.

Si la réception sans protestation ni réserve des avis d'opéré et des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, elle n'empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de la prescription, de reprocher à celui qui a effectué ces opérations de n'avoir pas agi conformément aux ordres reçus.

Violation de l'obligation de conseil et de diligence

La société de bourse FERRI avait l'obligation de diligence et de conseil au regard de la gestion globale du portefeuille de Monsieur André LABORIE et même sur une simple opération technique.

Violation de l'obligation de loyauté

Conflit d'intérêt - Le gérant de portefeuille doit agir dans l'intérêt de son client, et non dans son intérêt personnel. Il ne doit pas seulement accomplir tous les actes permettant d'exécuter le contrat, il doit aussi s'abstenir de tout comportement pouvant créer un dommage au client (Bull. COB avr. 1987, n° 202).

Est aussi prohibée la pratique du moulinage, consistant à faire "tourner" un portefeuille dans le seul but de se procurer des commissions.

La société de bourse FERRI n’a pas agit avec loyauté et compétence dans la mesure que celle-ci a fraudé les couvertures du compte de Monsieur André LABORIE, que la gestion était assurée par un préposé peu contrôlé par son employeur, le préposé se comportant en dilettante et agissant sans cohérence : la faute du gestionnaire a consisté en un manque de logique dans la gestion du compte de monsieur André LABORIE, et peu surveillé par son employeur, la société de bourse FERRI, aussi dans le manque d'information personnalisée et de suivi par ce gestionnaire (CA Paris, 12 avr. 1996 : JCP G1996, II, 22705, note Ph. Le Tourneau).

Détermination du préjudice

Pertes subies par le client - Le manquement à son obligation de prudence et de diligence, oblige la société de bourse FERRI à réparer le préjudice causé par sa faute.

Pour calculer le montant des pertes résultant d'une mauvaise gestion d'une société de gestion de portefeuille, il convient de comparer les résultats obtenus par la société de gestion avec ceux qui auraient été obtenus si la gestion avait été celle d'un mandataire normalement diligent et compétent, cette gestion devant être appréciée dans son ensemble (CA Paris, 29 juin 1983 : D. 1983, inf. rap. p. 349).

Ce n'est qu'exceptionnellement que l'indemnisation peut correspondre, ainsi que le revendiquent généralement les clients, à la totalité des pertes enregistrées par le mandant sur son compte (Cf. Cass. com., 7 avr. 1987 : Bull. Joly 1987, p. 295).

Tel est le cas lorsque la faute commise par le mandataire est particulièrement grave. Il a été jugé en ce sens que le mandataire qui, chargé de la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières, se substitue un tiers alors que la substitution n'est ni expressément autorisée par le mandant ni, s'agissant d'un contrat conclu intuitu personae, implicite, doit répondre de la faute du sous-mandataire qui a encaissé sur son compte personnel un chèque destiné par le mandant à un autre bénéficiaire : le montant de la réparation accordée au mandant correspond au montant du chèque litigieux ainsi qu'à des dommages et intérêts (CA Metz, 23 juin 1993 : Juris-Data n° 1993-049101).

De même, si le dommage causé au mandant est la conséquence non pas des aléas des fluctuations boursières mais des fautes graves commises par le mandataire (substitution non autorisée de mandataire, faux produits), la réparation qui lui est accordée doit être évaluée à la différence entre la somme remise pour la gestion et la somme récupérée par le mandant (CA Metz, 26 nov. 1992 : Juris-Data n° 1992-048057).

Le préjudice subi par les clients d'un agent de change dont la gestion a été négligente et irrégulière est égal à la différence entre les pertes enregistrées à la suite de cette gestion et les pertes moindres qu'ils auraient subies, s'ils avaient choisi eux-mêmes les valeurs sur lesquelles ils entendaient spéculer.

Lors de l'évaluation du préjudice causé par la faute d'un intermédiaire, les juges du fond prennent en considération la légèreté du client qui n'a pas émis de protestation ni de réserve après l'envoi des premiers avis d'opéré (CA Paris, 5e ch. A, 13 oct. 1987, Perot/Banque populaire fédérale de développement : Juris-Data n° 1987-026002) : le fait pour le client de ne pas avoir réagi dans le bref délai prévu par une clause ou par les usages boursiers peut en effet être constitutif d'une faute contractuelle.

Perte d'une chance

Les pertes subies étant généralement la résultante des fautes commises par le gérant et des aléas de la spéculation boursière, il y a lieu ou bien de faire jouer la théorie de la causalité partielle (Cf. par exemple, CA Paris, 16 févr. 1996 : Juris-Data n° 1996-020220 : en manquant à son devoir de conseil et d'information, la société de bourse FERRI gérante du compte de Monsieur André LABORIE a commis une faute qui a concouru à la formation et à l'accroissement du préjudice du donneur d'ordres), ou bien de mettre en oeuvre la perte d'une chance (V. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations : Dalloz 7e éd., 1999, n° 671. – Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité : Dalloz 1996, n° 653) : en raison de la faute commise par le gérant, le titulaire du portefeuille géré a perdu une chance d'éviter de faire des pertes (Cass. com., 10 déc. 1996 : Bull. Joly Bourse 1997, p. 206, note H. de Vauplane. – CA Paris, 12 avr. 1996 : JCP G 1996, II, 22705, note Ph. Le Tourneau. – V. aussi, CA Paris, 14 mai 1992 : Juris-Data n° 1992-021315), ou a perdu une chance de réaliser une plus-value (CA Paris, 25 juin 1993 : Juris-Data n° 1993-023022). Le dédommagement ne porte alors que sur une fraction des pertes subies par le client, dans une proportion fixée par les juges du fond.

Obligations incombant aux sociétés de gestion de portefeuille

Règles de bonne conduite - La société de gestion doit exercer ses activités avec loyauté, diligence, neutralité et impartialité au bénéfice exclusif du mandant ou des porteurs de parts ou d'actions, dans le respect de l'intégrité et de la transparence du marché : ces obligations énoncées à l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier et à l'article 13 du règlement n° 96-03 de la COB, qui résultent de la transposition en droit français de l'article 11 de la DSI relatif aux règles de bonne conduite que les prestataires de services d'investissement s'engagent à respecter, sont aussi les obligations découlant du contrat de mandat qu'est la gestion de portefeuille (Cf. Ph. Pétel, Les obligations du mandataire, Bibl. dr. entreprise : Litec 1988) : le mandataire doit informer son mandant est tenu d'une obligation de conseil est tenu d'une obligation d'information et d'une obligation de diligence t. doit veiller au respect des normes de gestion et des obligations comptables et déclaratives.

Obligation d'information

Informations destinées au public et aux clients de la société de gestion

Informations préalables à la signature du contrat de gestion - Les sociétés de gestion de portefeuille doivent insérer dans les documents diffusés dans le public la référence à la qualité de société de gestion et au numéro d'agrément ; cette référence ne peut être présentée, à des fins publicitaires, comme constituant un label de qualité ou une garantie de bonne fin de la gestion (Cf. Instr. préc. : Bull. COB janv. 1997, p. 36).

Les sociétés de gestion de portefeuille sont tenues d'informer les investisseurs, avant d'entrer en relations d'affaires avec eux, de l'existence ou de l'absence d'un régime d'indemnisation ou de protection équivalente applicable en ce qui concerne l'opération ou les opérations envisagées, du montant et de l'étendue de la couverture offerte, et, s'il y a lieu, de l'indemnité du fonds d'indemnisation (C. monét. fin., art. L. 533-13).

Obligation d'information et obligation de conseil

Les prestations proposées par la société de gestion au client doivent être adaptées à la situation de ce dernier. Les prestataires de services d'investissement doivent communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients (C. monét. fin., art. L. 533-4) pour que ces derniers puissent prendre en connaissance de cause les décisions d'investissement ou de mandat de gestion de ses actifs. La société de gestion s'enquiert des objectifs, de l'expérience en matière d'investissement et de la situation financière du mandant (Règl. COB n° 96-03, art. 19 et C. monét. fin., art. L. 533-4).

Si l'obligation d'information en matière contractuelle peut être définie de façon abstraite et neutre (V. G. Viney, Traité de droit civil, t. 4,

Les Obligations, La responsabilité ;

Conditions : LGDJ 1982, n° 502), en revanche la teneur des renseignements donnés par le prestataire de services d'investissement pour informer le client est déterminée non seulement par le type de prestations proposées (réception et transmission d'ordres, exécution d'ordres, gestion de portefeuille, placement...), mais aussi par la qualité de professionnel ou non du client : les informations communiquées à un client agissant dans un cadre professionnel, à titre habituel, sont nécessairement différentes de celles adressées à un particulier non familiarisé avec les opérations boursières. L'obligation d'information doit être assurée même si le client était antérieurement titulaire de comptes sur lesquels des opérations ont été menées sur des marchés à risques. L'étendue de l'information communiquée au client peut en revanche dépendre du nombre des opérations réalisées antérieurement et du montant des sommes investies ( CA Paris, 25e ch. B, 10 juill. 1992, Sté Générale c/ Rozet. – CA Paris, 30 nov. 1992 : Dr. sociétés 1993, comm. n° 59, note H. Hovasse. – V. aussi, Cass. com., 2 nov. 1994 : Juris-Data n° 1994-001948 ; Dr. sociétés 1995, comm. n° 65, note H. Hovasse) ainsi que des capacités intellectuelles du client ( CA Paris, 25e ch. A, 25 juin 1992, Bastien Vannière c/ Pelliet : Juris-Data n° 1992-022011. – CA Paris, 1re ch. A, 25 janv. 1994 : Dr. sociétés 1994, comm. n° 123, note H. Hovasse) ou de son âge ( CA Paris, 15e ch. B, 11 janv. 2002, Sté UBS Warburg c/ Agliany-Perrot).

Cette obligation d'information en amont, préalable à la prise de décisions par le client est liée à une obligation de conseil et sera suivie d'une obligation d'information en aval, après accomplissement d'opérations pour le compte du client : le prestataire porte à la connaissance du mandant les engagements qui ont été souscrits pour son compte, en lui adressant des avis d'opéré et des relevés de comptes (V. infra n° 53).

L'obligation de conseil est délimitée essentiellement in concreto, compte tenu de la compétence et de l'expérience du client (V. infra n° 56 ) : cette obligation de conseil doit être assurée après que le client a été informé des opérations ou investissements susceptibles d'être réalisés pour son compte, mais avant que des engagements soient effectivement souscrits. Cette imbrication de l'information et du conseil rend délicat le contrôle de l'exécution de ces obligations : dans les opérations réalisées sur les marchés à terme, la jurisprudence tend à imposer aux prestataires de services d'investissement, tant pour les opérations initiées par le client que pour la gestion pour le compte du client, un devoir général d'alerte.

Devoir d'alerte - L'obligation d'information de l'investisseur est renforcée sur les marchés à terme, le législateur et la jurisprudence imposant aux prestataires de services d'investissement un devoir d'alerte envers leurs clients : ceux-ci doivent avoir connaissance des risques encourus pour toute opération réalisée sur les marchés à terme.

Un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 26 novembre 1999 (Chaumet c/ SA Wargny : Juris-Data n° 1999-102275 ; RTD com. 2000, p. 691, obs. M. Storck ; RD bancaire et financier 2000, n° 79), permet de mettre en évidence un devoir d'alerte sous deux formes : au titre d'une obligation d'information, préalable à la conclusion des opérations, et au titre d'une obligation de surveillance de la couverture, lors de la passation des ordres. L'obligation d'information sur les risques encourus par les opérations sur les marchés à terme s'impose dès lors que le contrat a un rapport avec ces marchés, quelle que soit la nature du service contracté par le client (réception et transmission d'ordres, exécution d'ordres, gestion de portefeuille, conseil en placement...).

La Cour d'appel de Paris rappelle ce principe : une société de bourse a, quelles que soient les relations contractuelles entre elle et son client, le devoir d'informer celui-ci des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors les cas où il en a connaissance.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé également ce principe dans un arrêt du 16 novembre 1999 : la société de bourse n'a le devoir d'informer son client des risques spéculatifs encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme que dans les cas où il n'en a pas connaissance (Cass. com., 16 nov. 1999 : Juris-Data n° 1999-004107 ; Guichard c/ Sté bourse Dupont-Denant : RD bancaire et financier 2000, n° 81).

Une information ponctuelle doit être adressée au client pour chaque opération passée et périodiquement, le gérant doit communiquer au client un état global du portefeuille.

Toute information sur le portefeuille doit être communiquée au mandant sur sa demande.

Lorsque la gestion dégage un niveau de pertes (pertes effectives ou potentielles cumulées) défini dans le mandat, le mandant en est avisé obligatoirement et sans délai (Instr. préc. : Bull. COB n° 309, janv. 1997, p. 45).

Lorsque le mandat de gestion autorise les opérations à effet de levier et que le portefeuille comporte des positions ouvertes (qui ne sont pas couvertes par une position ouverte symétrique ou la détention des actifs sous-jacents), une information au moins mensuelle doit être prévue comprenant notamment une appréciation des risques représentés par les positions ouvertes (Règl. COB n° 96-03, art. 23). Cette information comprend notamment (Instr. préc. : Bull. COB n° 309, janv. 1997, p. 45) :

- un relevé comportant une valorisation de chaque position et de l'ensemble du portefeuille;

- un compte rendu de gestion indiquant la politique suivie pendant la période, les modifications de stratégies de gestion, les positions ouvertes, les résultats des opérations clôturées et les marges;

- un document permettant l'appréciation du risque représenté par les positions ouvertes (informations sur les positions à terme ferme, reportées ou non, et sur les positions conditionnelles en cours – pertes potentielles de ces positions et degré de couverture).

SUR LE PLAN PENAL

Monsieur André LABORIE demande que la Société de Bourse FERRI 7 place WILSON 31.000 TOULOUSE soit poursuivie pour :

· Abus de confiance (réprimé par les articles 314-1 al.2 et : 314-10 du Code pénal).